Cause di esclusione – Gravi illeciti professionali, risoluzione ancora sub iudice

La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5033 del 23 agosto, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale riguardante la compatibilità con il diritto eurounitario di una disciplina nazionale che preveda che la causa di esclusione per “grave illecito professionale”, in caso di risoluzione ancora sub iudice, non possa dare luogo a esclusione dell’operatore economico da una successiva gara di appalto. Più in particolare, la V Sezione dubita della compatibilità della disciplina contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, con l’art. 57 par. 4 della direttiva 2014/24/UE, unitamente al considerando 101 della medesima direttiva, nonché al principio di proporzionalità e di parità di trattamento. Analoga questione era già stata precedentemente rimessa alla Corte europea dalla stessa V Sezione, con ordinanza n. 2639 del 3 maggio 2018.

Deve darsi atto che la V Sezione del Consiglio di Stato, in precedenti occasioni, aveva interpretato la norma chiarendo come la decisione dell’amministrazione sull’esclusione dipendesse sostanzialmente dalla scelta dell’operatore economico di impugnare o meno la risoluzione, dal momento che la pendenza di un contenzioso su tale risoluzione avrebbe di fatto impedito l’esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299). Un orientamento minoritario, fatto proprio dal T.A.R. Campania, ha invece sostenuto l’autonoma rilevanza dell’inadempimento che aveva portato alla risoluzione, a nulla rilevando in tal caso l’impugnazione della risoluzione stessa (T.A.R. Campania, sez. I, 11 aprile 2018, n. 2390). L’interpretazione della norma da parte della Corte di Giustizia inciderà evidentemente sulla decisione in merito alla compatibilità con il diritto eurounitario.

Offerte anomale – Valutazione della congruità, offerte ammesse, fattore di correzione, computo

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 13 del 30 agosto, ha chiarito quale debba essere l’interpretazione delle locuzioni “offerte ammesse” e “concorrenti ammessi” di cui all’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016, ai fini dell’applicazione del fattore di correzione. L’Adunanza Plenaria ha, quindi, affermato che la locuzione “offerte ammesse”, riferita alla platea di concorrenti da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi, e la locuzione “concorrenti ammessi”, da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione, fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti: pertanto, in entrambi i casi, si dovrà fare riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma sempre al netto del cd. “taglio delle ali”. L’Adunanza Plenaria ha così aderito alla prevalente opzione interpretativa che fa applicazione di un criterio di carattere “associativo”, che assimila il significato da attribuire alle due locuzioni. Secondo l’opposta tesi “dissociativa”, invece, la platea dei concorrenti in relazione ai quali determinare la media aritmetica dei ribassi avrebbe dovuto essere individuata previo il cd. “taglio delle ali”; al contrario, ai fini della determinazione del fattore di correzione, si sarebbero dovuti prendere in considerazione tutti i concorrenti ammessi, senza il “taglio delle ali”.

Offerte anomale – Discrezionalità tecnica, limiti del sindacato del G.A., valutazione di incongruità effettuata esclusivamente dal RUP

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5047 del 24 agosto, ha ribadito che il giudizio sull’anomalia delle offerte è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il giudice amministrativo, pertanto, può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione. Tale sindacato, quindi, rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto.

La I Sezione del T.A.R. Lombardia, Brescia, con sentenza n. 805 del 20 agosto, ha ritenuto legittimo un provvedimento di esclusione di una concorrente, per anomalia dell’offerta, da una gara da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, non rilevando la circostanza che la valutazione di incongruità di tale offerta sia stata effettuata esclusivamente dal RUP. Infatti, nelle gare di appalto da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso, ex art. 95, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, sussiste la competenza del solo RUP in merito alla valutazione di anomalia delle offerte. Il supporto della commissione ex art. 77, d.lgs. n. 50/2016, si rende invece necessario nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essendo in tali casi la valutazione dell’offerta più complessa dal punto di vista tecnico.

Cause di esclusione – Violazione di obblighi dichiarativi, svolgimento di servizi analoghi

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5040 del 23 agosto, ha osservato che, in alcuni casi, la violazione degli obblighi dichiarativi confluisce nella categoria del cd. illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs.  n. 50/2016, nella parte in cui prevede la fattispecie del «fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione»; altri casi di violazione di obblighi dichiarativi ricadono invece sotto l’ambito di operatività dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), laddove prevede che le stazioni appaltanti escludono «l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere». Solo nella prima ipotesi, disciplinata dal comma 5, lett. c), l’accertamento del presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante; nel caso del comma 5, lett. f-bis), invece, l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico. Qualora, in una gara di appalto, venga richiesto ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, si verterà eventualmente nell’ipotesi di cui alla lett. c) e non in quella di cui alla lett. f-bis): pertanto, la stazione appaltante, nell’esaminare le dichiarazioni rese, non potrà automaticamente escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”. Ai fini di un’eventuale esclusione del concorrente, occorrerà, invece, ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando. Tale confronto andrà, quindi, effettuato in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.

Informativa interdittiva antimafia – Autonoma lesività, presupposti per l’emissione

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4938 del 13 agosto, è intervenuta in materia di informativa interdittiva antimafia. La III Sezione, innanzitutto, ha ribadito che l’informativa antimafia costituisce un provvedimento autonomamente lesivo, in quanto incidente sulla capacità contrattuale e sulla produttività dell’impresa destinataria, la quale è quindi interessata alla relativa impugnazione anche indipendentemente dall’esito della gara. Tale interesse, infatti, si apprezza sia sotto il profilo risarcitorio (valutabile in relazione al pregiudizio all’immagine, al credito commerciale oltre che alla capacità di guadagno che si produce nel periodo di efficacia della prima interdittiva, allorché la seconda informativa non sia stata ancora adottata) sia sotto il profilo dell’interesse morale (correlato alla più generale onorabilità del soggetto interdetto). Il Consiglio di Stato ha poi avuto modo di chiarire che il rischio di inquinamento mafioso rilevante ai fini della emissione della informativa antimafia deve essere valutato in base al criterio del più “probabile che non”, quindi alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, quale è, anzitutto, anche quello mafioso. Più in particolare, il Collegio ha ritenuto che gli elementi posti a base dell’informativa possano essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura, essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.

Autotutela – Commissariamento ex art. 32, d.l. n. 90/2014, revoca dell’aggiudicazione in autotutela

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5023 del 22 agosto, ha affermato che l’avvenuto commissariamento ex art. 32, commi 1 e ss., d.l. 24 giugno 2014, n. 90, dell’impresa aggiudicataria non priva la stazione appaltante del potere di autotutela, di cui all’art. 21-nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241, in relazione all’aggiudicazione della gara. Infatti, come chiarito dalla III Sezione, tra il potere di cui all’art. 32, commi 1 e ss., d.l. n. 90/2014 e quello (generale) di autotutela di cui all’art. 21-nonies, l. n. 241/1990, non sono ravvisabili interferenze, di ordine strutturale e/o funzionale, atte a giustificare la tesi secondo cui l’esercizio (effettivo o potenziale) del primo esplichi efficacia ostativa all’esperimento del secondo.