Affidamento in house – Onere motivazionale, rimessione alla Corte costituzionale

La II Sezione del T.A.R. Liguria, con ordinanza n. 886 del 15 novembre, ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale relativa all’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede l’obbligo di dare conto «delle ragioni del mancato ricorso al mercato» in caso di affidamento in house.

Più in particolare, il T.A.R. Liguria ha ritenuto che tale norma si ponga in violazione dell’art. 76 della Costituzione, apparendo viziata per eccesso di delega per il mancato rispetto dei principi e criteri direttivi contenuti all’art. 1, comma 1, lett. a) ed eee), legge 28.1.2016, n. 11 (recante deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014).

Ad avviso del T.A.R., si evidenzierebbe, in particolare, la violazione del cosiddetto divieto di gold plating, consistente nel divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive (art. 1, lett. a), della legge delega n. 11/2016).

Infatti, l’introduzione di un onere motivazionale andrebbe oltre quanto richiesto dalle direttive, che non consentirebbero di introdurre oneri ulteriori per il ricorso all’in house, rispetto a quelli espressamente richiesti. Il T.A.R. Liguria esclude ormai che il modello in house costituisca un’ipotesi derogatoria. La normativa eurounitaria, quindi, andava interpretata nel senso che, in presenza dei tre requisiti qui richiamati, l’amministrazione avrebbe dovuto essere resa libera di poter scegliere il modello dell’in house providing in luogo dell’evidenza pubblica, senza alcun onere motivazionale aggiuntivo (impostole invece dalla norma della cui costituzionalità si dubita). L’ordinanza, inoltre, evidenzia la possibile violazione del criterio direttivo di cui all’art. 1, lett. eee), della legge delega, in quanto la valutazione della congruità economica delle offerte, attenente alla sostenibilità in termini di prezzi e di costi proposti e – questa sì – espressamente contenuta nella delega, non avrebbe nulla a che vedere con l’introduzione di un più generale obbligo di motivazione circa le ragioni del mancato ricorso al mercato.

Affidamento in house – Elevata partecipazione di capitali privati, ammissibilità

La I Sezione del Consiglio di Stato, con parere n. 2583 dell’8 novembre, reso alla Regione Piemonte, ha avuto occasione di intervenire in materia di in house providing, chiarendo se ed entro che limiti possa essere consentito l’ingresso di capitali privati in una società in house e in che misura tale partecipazione possa eventualmente ostacolare l’affidamento diretto di un servizio da parte della Regione.

In breve, il Consiglio di Stato ha ritenuto ammissibile la partecipazione di capitali privati a una società in house, con conseguente ammissibilità del ricorso all’affidamento in deroga alle ordinarie procedure di evidenza pubblica (in house providing), quando a prevedere tale partecipazione privata sia una legge (non solo statale ma anche regionale), quando l’Amministrazione continui ad esercitare il controllo analogo sulla società e quando l’oggetto sociale di tale società ricada nell’esercizio delle funzioni tipiche dell’ente partecipante.

In presenza del rispetto di dette condizioni, quindi, la partecipazione anche elevata di capitali privati a una società in house non può essere considerata un ostacolo alla possibilità di continuare a ricevere affidamenti diretti da parte della Regione.

Cause di esclusione – Dichiarazione mendace

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 6529 del 19 novembre, ha chiarito che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis e dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, la dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara. La dichiarazione mendace, infatti, rileva di per sé, incidendo sull’affidabilità del futuro contraente, a prescindere dalla gravità, fondatezza e pertinenza degli episodi non dichiarati, nonché a prescindere dal fatto che il precedente penale non influisca sulla moralità professionale dell’impresa concorrente o dell’impresa ausiliaria.

Cause di esclusione – Omesso versamento del contributo ANAC

La III Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 11263 del 21 novembre, ha ritenuto legittima l’esclusione dalla gara di una società che non abbia allegato all’offerta le attestazioni di pagamento del contributo all’Autorità Nazionale Anticorruzione e della Garanzia Provvisoria previste dalla lex specialis, non essendo nemmeno ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio.

L’obbligo di versamento del contributo ANAC, infatti, è da considerare “condizione di ammissibilità dell’offerta” ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge 266/2005, nonché ai sensi dell’art. 3, comma 2, della deliberazione ANAC del 20 dicembre 2017, n. 1300. Già in passato, d’altronde, la giurisprudenza prevalente aveva chiarito che, a prescindere da una espressa previsione di tale obbligo nella lex specialis, l’omesso pagamento del contributo non può essere sanato dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte poiché il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell’offerta” e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge (Cons. Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).

Clausola sociale – Bozza di linee guida ANAC, parere del Consiglio di Stato

La Commissione Speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 2703 del 21 novembre, ha reso il parere facoltativo richiesto dall’ANAC sulle proposte di linee guida recanti la disciplina delle clausole sociali ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 50/2016. Il parere è sostanzialmente positivo, con talune osservazioni.

L’istituto al quale le linee guida in esame si riferiscono è previsto dall’art. 50 del d. lgs. 50/2016, Codice dei contratti, nel testo introdotto dal decreto “correttivo” d. lgs. 56/2017, che dispone che, nei bandi di gara e negli avvisi, debbano essere inserite specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore. L’inserimento delle clausole sociali tese al riassorbimento del personale è stato, infatti, reso obbligatorio dal c.d. “correttivo”, mentre era facoltativo nel testo originario del Codice.

Per definire la disciplina della clausola sociale il Consiglio di Stato ha posto l’attenzione sul necessario bilanciamento fra più valori di rango costituzionale ed eurounitario. Pertanto, si dovrà, da un lato, guardare al rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost, ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, nel rispetto del principio di proporzionalità dell’agire amministrativo, implicito nell’art. 97 Cost. e previsto dall’art. 5 del Trattato europeo. In questo senso, si dovrà valutare la compatibilità con l’organizzazione aziendale dell’imprenditore subentrante.

Dall’altro lato, invece, si dovrà guardare al diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost, e dall’art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto.

Venendo alle indicazioni più puntuali, il Consiglio di Stato ha, anzitutto, sottolineato che la denominazione di “clausola sociale” propriamente detta debba essere riservata alla sola clausola che produce l’effetto di “promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato”. Al contrario, la Commissione suggerisce all’ANAC di stralciare dalla bozza il paragrafo dedicato alle clausole sociali diverse dal riassorbimento del personale e di mantenere soltanto il rinvio generale alla loro liceità e possibilità.

Il Consiglio di Stato ha, quindi, suggerito di fare riferimento alle clausole sociali contenute nella lex specialis comunque denominata (e non soltanto inserita in bandi e avvisi). La Commissione ha poi confermato la correttezza della scelta dell’ANAC quanto all’ambito applicativo. La clausola sociale, quindi, si applicherà necessariamente ad appalti e concessioni di lavori e servizi ad alta intensità di manodopera, anche se relativi a settori speciali. È stata, altresì, ritenuta corretta l’individuazione dei presupposti perché la clausola sociale si applichi.

Oneri di sicurezza – Obbligatorietà soccorso istruttorio, rimessione all’Adunanza Plenaria

La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 6069 del 25 ottobre e con ordinanza n. 6122 del 26 ottobre, nonché la Sezione Giurisdizionale del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, con ordinanza n. 772 del 20 novembre, hanno rimesso all’Adunanza Plenaria due analoghe questioni concernenti l’obbligo di indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, stante il contrasto di giurisprudenza. Più in particolare, le citate ordinanze hanno richiesto all’Adunanza Plenaria di chiarire:

1) «se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi costi e oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti costi oneri;

2) se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis taccia sull’onere di indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza ovvero richiami espressamente l’obbligo di dichiarare il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza».