Rito superaccelerato – Decorrenza del termine per impugnare, piena conoscenza

La III Sezione del T.A.R. Puglia, Bari, con sentenza n. 1297 del 15 ottobre, intervenendo in materia di rito superaccelerato, ha chiarito cosa debba intendersi per “piena conoscenza del provvedimento”, da cui decorra il termine per impugnare, nel caso in cui manchi la formale comunicazione dell’atto o la pubblicazione di un autonomo atto di esclusione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante. In tali ipotesi, infatti, ad avviso del T.A.R., l’intervenuta “piena conoscenza”, per i provvedimenti di esclusione, «è insita nella percezione della sua adozione da parte dell’impresa esclusa, tanto più se acquisita congiuntamente a quella delle relative ragioni determinanti».

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5765 dell’8 ottobre, affrontando la stessa tematica, ha inteso in modo molto rigoroso l’onere di provare in modo specifico la percezione immediata ed effettiva del provvedimento. Per il Consiglio di Stato, infatti, l’applicabilità del principio della piena conoscenza, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito; tale principio, infatti, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara. Né può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni.

Rito superaccelerato – Rapporti con un ricorso incidentale escludente

La III Sezione del T.A.R. Puglia, Lecce, con sentenza n. 1362 del 27 settembre, si è pronunciata in merito al rapporto tra il nuovo rito superaccelerato e un ricorso incidentale escludente.

Il T.A.R. Puglia, infatti, dopo aver richiamato i più rilevanti arresti giurisprudenziali in tema di rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale, si è interrogato sulla configurabilità di un ricorso incidentale “escludente”, con efficacia paralizzante rispetto alle pretese avversarie, all’interno del nuovo rito superspeciale, disciplinato dall’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a. Il T.A.R. ha, quindi, ritenuto che il ricorso incidentale escludente, proposto all’interno del rito superspeciale, non possa avere efficacia paralizzante (quantomeno nel caso in cui si contesti l’ammissione di tutti gli altri partecipanti), in considerazione della natura e soprattutto dello scopo del nuovo rito, «volto, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione» (Cons. Stato, parere n. 855/2016; Cons. Stato, Ad. Plen., ordinanza 11 maggio 2018, n. 6). Tale rito, infatti, onerando l’impresa partecipante alla gara a impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara (in un momento ovviamente antecedente, quindi, alla pubblicazione della graduatoria e alla possibile sussistenza di una lesione effettiva e concreta), risulta essere caratterizzato, secondo la giurisprudenza, da un’anticipazione ope legis dell’interesse a ricorrere ex art. 100 c.p.c. di ciascun partecipante alla gara.

In sostanza, la ratio sottesa al nuovo rito sarebbe compromessa dalla fissazione del termine per l’introduzione del ricorso incidentale con decorrenza dalla data di notifica del ricorso principale e non dalla data di pubblicazione del provvedimento che determina le ammissioni alla procedura, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis c.p.a.

Informativa interdittiva antimafia – Condizionamento mafioso, sufficiente un singolo dipendente in posizione non apicale

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5410 del 14 settembre, si è espressa sui presupposti necessari ai fini dell’emissione dell’interdittiva antimafia, da valutarsi secondo il criterio del “più probabile che non”, che interpreta in modo particolarmente estensivo. La III Sezione, infatti, ha ritenuto sufficiente, per l’emissione di un’informativa interdittiva antimafia, la presenza anche di un singolo dipendente, che svolga all’interno della società una funzione non apicale.  Il condizionamento mafioso, necessario ai fini dell’emissione della misura prefettizia, può quindi anche derivare dalla presenza all’interno della società di soggetti che non svolgano ruoli apicali, ma siano o figurino come meri dipendenti, entrati a far parte dell’impresa senza alcun criterio selettivo e filtri preventivi. Il condizionamento mafioso, inoltre, si può desumere dalla presenza di un singolo dipendente “infiltrato”, del quale la mafia si serva per controllare o guidare dall’esterno l’impresa, nonché dall’assunzione o dalla presenza di dipendenti aventi precedenti legati alla criminalità organizzata, a nulla rilevando la circostanza che non emergano specifici riscontri sull’effettiva influenza di tali soggetti nelle scelte dell’impresa. La valutazione dovrà avvenire sulla base degli elementi fattuali sussistenti al momento dell’emissione dell’interdittiva, a nulla rilevando eventuali sentenze successivamente sopravvenute.

Informativa interdittiva antimafia – Presupposti, rilevanza anche di fatti risalenti nel tempo

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5784 del 9 ottobre, ha chiarito che l’interdittiva antimafia può legittimamente fondarsi anche su fatti risalenti nel tempo, purché dall’analisi del complesso delle vicende esaminate emerga, comunque, un quadro indiziario idoneo a giustificare il necessario giudizio di attualità e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa nella gestione dell’attività di impresa. Nel caso di specie, ad avviso del Consiglio di Stato, affermare che una sentenza di condanna sia irrilevante solo perché avente ad oggetto fatti risalenti nel tempo significherebbe introdurre un elemento della fattispecie (l’attualità del fatto di reato oggetto di condanna) che non è previsto dalla disposizione, la quale si limita a prevedere che la condanna per uno dei delitti-spia, quale che sia il tempo in cui è intervenuta, debba essere presa in considerazione dal Prefetto ai fini del rilascio dell’informativa.

Subappalto – Dichiarazione in fase di gara, vizi, superamento del limite del 30%

La I Sezione del T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, con sentenza n. 746 dell’8 ottobre, è intervenuta in materia di subappalto. Innanzitutto, il T.A.R. ha ribadito che, in fase di gara, la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell’appalto. Viene così richiamata, anche nel quadro del nuovo Codice, la distinzione tra subappalto “necessario” e “facoltativo”.

Ciò precisato, il T.A.R. ha poi chiarito che eventuali incompletezze della documentazione concernente l’identità e la qualificazione dei subappaltatori costituirà causa di esclusione soltanto in caso di subappalto “necessario”, mentre, nel caso in cui l’offerente sia autonomamente qualificata, tali mancanze pregiudicheranno unicamente la possibilità di avvalersi del subappalto. Analogamente, il superamento del limite del 30% del subappalto non potrà comportare l’esclusione del concorrente, potendo al massimo precludere il ricorso al subappalto in caso di aggiudicazione.

A tal proposito, e venendo al caso di specie, il T.A.R. ha infine chiarito che qualora, in sede di verifica dell’offerta, venga prodotto un preventivo fornito dal subappaltatore che superi il 60% dell’importo dell’appalto (e quindi superiore al limite del 30%), è necessario che la stazione appaltante chieda chiarimenti dettagliati su come la ditta partecipante intenda limitare l’utilizzazione delle prestazioni del subappaltatore per rimanere all’interno della percentuale prevista dal Codice. Qualora tali chiarimenti non siano sufficienti, occorrerà procedere all’esclusione.

Avvalimento – Certificazione di qualità, messa a disposizione di mezzi e risorse

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5765 dell’8 ottobre, ha ribadito che l’istituto dell’avvalimento può essere applicato anche in relazione alla certificazione di qualità: a tal fine, però, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata tutti i fattori della produzione e tutte le risorse, che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la corrispondente certificazione di qualità. È, pertanto, necessario che, nel contratto di avvalimento, risulti che essa mette effettivamente a disposizione della concorrente le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.

Oneri di sicurezza – Riduzione dell’importo in sede di verifica delle offerte anomale

La IV Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 2281 del 12 ottobre,  ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto ad una impresa che, in sede di giustificazioni dell’anomalia, abbia illegittimamente ridotto l’importo degli oneri di sicurezza aziendali di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016; infatti, l’indicazione degli oneri di sicurezza costituisce elemento indefettibile dell’offerta, la cui omissione ne determina l’incompletezza non sanabile attraverso il soccorso istruttorio, posto ancora che la disposizione configura un ineludibile obbligo legale. Il T.A.R. ha, inoltre, chiarito che, nelle offerte presentate in sede di gara, il riferimento al monte ore non può che riferirsi alle ore effettive di lavoro e non a quelle teoriche comprensive delle assenze dei lavoratori per i motivi più svariati.