Informativa interdittiva antimafia – Impossibilità per le imprese interdette di percepire il risarcimento del danno riconosciuto da giudicato

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 6 aprile, si è pronunciata in materia di informativa interdittiva antimafia, con particolare riguardo ai profili risarcitori connessi, rispondendo così alla questione ad essa rimessa dalla V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4078 del 28 agosto 2017.

Nello specifico, l’Adunanza Plenaria ha negato che chi è colpito da informativa antimafia possa ricevere il risarcimento del danno riconosciuto da un giudicato formatosi dopo l’emissione dell’informativa stessa, riguardante l’affidamento (o il mancato affidamento) di un appalto. Ciò sulla base dell’interpretazione dalla stessa prospettata dell’art. 67, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 159/2011.

Più in particolare, l’Adunanza Plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto:

1. a)«il provvedimento di cd. “interdittiva antimafia” determina una particolare forma di incapacitàex lege, parziale (in quanto limitata a specifici rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione) e tendenzialmente temporanea, con la conseguenza che al soggetto – persona fisica o giuridica – è precluso avere con la pubblica amministrazione rapporti riconducibili a quanto disposto dall’art. 67 d. lgs. 6 settembre 2011 n. 159”;
2. b)l’art. 67, co. 1, lett. g) del d. lgs. 6 settembre 2011 n. 159, nella parte in cui prevede il divieto di ottenere, da parte del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia, “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”, ricomprende anche l’impossibilità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa».

Per giungere all’affermazione di tali principi di diritto, l’Adunanza Plenaria ha preliminarmente offerto una ricostruzione dell’istituto, affermando che l’interdittiva antimafia è un provvedimento amministrativo di natura cautelare e preventiva, che mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della pubblica amministrazione.

Il provvedimento di competenza prefettizia, per raggiungere tale scopo, causa nel soggetto interdetto un’incapacità giuridica a contrarre rapporti con la pubblica amministrazione: tale incapacità è innanzitutto parziale, essendo circoscritta ai rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, e tendenzialmente temporanea, potendo venire meno con successivo provvedimento prefettizio.

Per la gravità degli effetti che da essa derivano, che come è noto possono avere forti ripercussioni sulla vita economica dell’impresa colpita, anche in ottica occupazionale, l’interdittiva antimafia costituisce istituto tra i più discussi di questi anni, che continua a occupare un posto rilevante nel contenzioso amministrativo.

Si è spesso affermato che l’emissione di siffatto provvedimento discende da un’esigenza di tutela di valori di rango costituzionale, che necessitano di essere bilanciati con altrettanto rilevanti principi costituzionali.

Ciò è confermato dall’Adunanza Plenaria che, richiamando le precedenti pronunce in materia della III Sezione n. 1743/2016 e n. 6465/2014, ha tratto occasione per chiarire ancora una volta che l’istituto dell’interdittiva antimafia, considerati sia i molteplici interessi che coinvolge sia soprattutto la ratio che lo sorregge, deve bilanciare la tutela dell’ordine pubblico economico e della sicurezza pubblica con la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost, oltre che con l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione riconosciuti dall’art. 97 Cost.

In sostanza, il provvedimento, che si pone in funzione di tutela anzitutto del principio di legalità, non può dimenticare i profili connessi alla libera concorrenza e al corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

Chiariti i contorni dell’istituto, l’Adunanza Plenaria si è, quindi, concentrata sulle questioni alla sua attenzione, che riguardano entrambe l’interpretazione dell’art. 67, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 159/2001, e in particolare:

1. se tale previsione«possa essere intesa anche nel senso di precludere il versamento in favore dell’impresa di somme dovute a titolo risarcitorio in relazione a una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto»;
2. «se osti a tale prospettazione il generale principio dell’intangibilità della cosa giudicata».

In primo luogo va ricordato che, in forza della norma della cui interpretazione si discute, i soggetti destinatari di interdittiva antimafia non possono ottenere «contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali».

Ciò premesso, ad avviso dell’Adunanza Plenaria, tale norma costituisce anch’essa delimitazione dell’ambito della incapacità ex lege nei confronti della pubblica amministrazione, con riferimento ai rapporti con la stessa intercorrenti nell’ambito dell’attività imprenditoriale.

Pertanto, secondo l’Adunanza Plenaria, tale disposizione deve essere intesa «nel senso di precludere all’imprenditore (persona fisica o giuridica) la titolarità della posizione soggettiva che lo renderebbe idoneo a ricevere somme dovutegli dalla Pubblica Amministrazione a titolo risarcitorio in relazione (come nel caso di specie) ad una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto».

Più in particolare, l’Adunanza Plenaria ha ribadito che l’espressione usata dal legislatore concernente l’incapacità a poter ottenere, da parte del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia, «contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali», ricomprenda anche l’impossibilità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa.

Sul punto, l’Adunanza Plenaria ha richiamato la propria precedente pronuncia n. 9 del 2012, che pure si riferiva soltanto ad erogazioni di matrice indennitaria e non risarcitoria, sostenendo che la differenza non è rilevante, intendendo il legislatore evitare ogni erogazione di matrice pubblicistica nei confronti di imprese soggette a infiltrazioni mafiose.

In sostanza, per l’Adunanza Plenaria, l’articolo in esame «non può che essere interpretato se non nel senso di riferirsi a qualunque tipo di esborso proveniente dalla P.A.», essendo la ratio della norma quella di «impedire ogni attribuzione patrimoniale da parte della Pubblica Amministrazione in favore di tali soggetti».

Tale finalità è, in definitiva, perseguita mediante la perdita, tendenzialmente temporanea, della possibilità di assumere la titolarità, nei confronti della pubblica amministrazione, delle posizioni giuridiche puntualmente indicate dall’art. 67, tra cui deve considerarsi inclusa quella in esame.

Quanto alla seconda e connessa questione, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che non assuma rilievo il problema dell’intangibilità del giudicato, essendo stato inquadrato in termini di “incapacità” l’effetto prodotto dall’interdittiva antimafia.

Infatti, l’impossibilità di erogare il risarcimento discendente da una sentenza passata in giudicato non deriverebbe affatto da una “incisione” del giudicato stesso («sterilizzandone gli effetti»), ma all’incapacità del soggetto stesso a percepire quanto spettantegli in funzione del giudicato.

L’interdittiva, quindi, non incide in alcun modo sull’obbligazione dell’amministrazione nascente dal giudicato, ma colpisce unicamente la capacità del soggetto interdetto.

Il nuovo arresto dell’Adunanza Plenaria in materia di interdittiva antimafia si pone, in definitiva, sulla scia del proprio precedente costituito dalla sentenza n. 9/2012, facendo rientrare nel perimetro dell’art. 67, comma 1, lett. g), del Codice delle leggi antimafia anche le somme dovute dall’amministrazione a titolo risarcitorio in forza di giudicato.

In breve, per effetto dell’interpretazione prospettata, i soggetti interdetti, in presenza di un’informativa interdittiva antimafia ancora efficace, non possono nemmeno percepire le somme agli stessi riconosciute da una sentenza passata in giudicato, essendo incapaci ex lege a percepire alcunché dalla pubblica amministrazione.

Cause di esclusione – Gravi illeciti professionali nel d.lgs. n. 50/2016, risoluzione per inadempimento contestata in giudizio, legittimità dell’esclusione

La I Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 2390 dell’11 aprile, ha ritenuto legittima l’esclusione dalla gara ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, disposta perché la concorrente è iscritta al casellario informatico dell’ANAC per essersi resa colpevole di violazioni in tema in inadempimento contrattuale, a nulla rilevando che la risoluzione, disposta da altra stazione appaltante per fatto ritenuto grave, sia stata giudizialmente contestata innanzi al Tribunale con giudizio ancora pendente. Tale interpretazione, particolarmente rigida, è fondata sulla considerazione della portata meramente esemplificativa delle ipotesi di grave illecito professionale contemplate all’art. 80, comma 5, lett. c), tra cui «la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio». Più in particolare, l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa citata, con applicazione del relativo regime operativo; ad avviso del T.A.R., infatti, l’inadempimento, a prescindere dalla risoluzione, resta già di per sé un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale. Quindi, scomponendo la fattispecie concreta in risoluzione e inadempimento contrattuale, legittimamente la stazione appaltante può basarsi sul solo inadempimento per qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale. Per la I Sezione, ciò è possibile con l’unico limite di dover dimostrare l’incidenza di tale inadempimento in punto di inaffidabilità, ma comunque a prescindere dalla risoluzione e dalla pendenza di un giudizio sulla risoluzione stessa. Tale indirizzo interpretativo, se dovesse trovare conferma in Consiglio di Stato, sembrerebbe poter vanificare la lettera della disposizione, ove ritiene rilevante, ai fini dell’esclusione, la risoluzione contrattuale solo se non contestata in giudizio: l’inadempimento contrattuale, infatti, rileverebbe a prescindere dalla risoluzione.

Cause di esclusione – Grave negligenza e malafede nel d.lgs. n. 163/2006, illecito anticoncorrenziale, misure di self-cleaning, completezza delle dichiarazioni

La II Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 2394 del 2 marzo, ha affermato che l’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, disciplinante la causa di esclusione per grave negligenza o malafede in precedenti commesse, consente alla stazione appaltante di valutare in modo globale l’affidabilità di un’impresa concorrente: l’esclusione per tale motivo, infatti, non assume una veste sanzionatoria, ma si pone a presidio dell’elemento fiduciario che deve connotare ab initio i rapporti contrattuali di appalto pubblico. In particolare, a tal fine sarà valutato ogni comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico, compresi i casi di non corretta, imprecisa o carente esecuzione di un contratto o di una sua parte. Alla luce di ciò, anche un illecito antitrust può essere rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara per tale motivo.

La stessa sentenza ha inoltre affermato, in linea con l’orientamento espresso dalla stessa Sezione con la precedente pronuncia n. 1092/2018, che le misure di self-cleaning abbiano una rilevanza esclusivamente pro futuro, relativamente alle gare indette successivamente alla loro adozione (o comunque non oltre il termine fissato per la presentazione delle offerte), pena la violazione della par condicio dei concorrenti.

La sentenza ha, infine, chiarito che la dichiarazione resa in sede di partecipazione alla gara ha natura strumentale rispetto alla valutazione che la stazione appaltante è chiamata ad effettuare circa il valore professionale delle imprese concorrenti in una procedura ad evidenza pubblica. In ragione di ciò, allora, l’operatore economico, senza effettuare alcun filtro preventivo, è tenuto a fornire una dichiarazione veritiera e completa, così da permettere la corretta formulazione del giudizio circa la propria affidabilità professionale.

Rito super-accelerato – Impugnazione immediata ma non “al buio”

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1902 del 27 marzo, ha precisato alcuni principi relativi all’applicazione del controverso rito super-accelerato, introdotto dall’art. 204, d.lgs. n. 50/2016, modificando l’art. 120, c.p.a. In particolare, l’onere di impugnazione immediata degli atti di ammissione ed esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto, da effettuarsi entro trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, non è da intendersi in modo rigido, essendo ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura: ad avviso della Sezione, infatti, una diversa e più restrittiva interpretazione costringerebbe le imprese a proporre ricorsi “al buio”, contrari al principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione. Il principio di piena conoscenza degli atti deve trovare, invece, completa applicazione, imponendo così un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito.

Il Consiglio di Stato, nella fattispecie, ha ritenuto non sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui era stata decretata l’ammissione.

Era, infatti, altresì necessaria la specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni della stazione appaltante.

La III Sezione ha, infine, confermato l’ammissibilità del ricorso incidentale anche nell’ambito del rito super-speciale, come si può dedurre dalla lettura dell’art. 120, comma 6-bis, c.p.a., secondo cui, tra l’altro, la camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate per la proposizione di ricorso incidentale.

In definitiva, la pronuncia si è posta sulla scia di altri precedenti della stessa III Sezione del Consiglio di Stato tra cui, da ultimo, la sentenza n. 565 del 26 gennaio 2018, consentendo di precisare ulteriormente i contorni del nuovo controverso rito e i principi ad esso applicabili.

Clausola sociale – Imposizione della tipologia di contratto da stipulare, illegittimità

La IV Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 963 del 6 aprile, ha ritenuto illegittima la formulazione di una clausola sociale che non si limitasse ad assicurare i livelli occupazionali, traducendosi al contrario in una vera e propria sostituzione indebita nella struttura organizzativa e nelle scelte imprenditoriali degli operatori economici, imponendo la tipologia di contratto di lavoro da stipulare. Una clausola siffatta, infatti, sarebbe contraria alla libertà d’impresa e di organizzazione imprenditoriale, ponendosi così in contrasto ai principi di tutela del mercato e favor participationis, così come interpretati dalla giurisprudenza nazionale ed eurounitaria.

Suddivisione in lotti – Derogabilità

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2044 del 3 aprile, ha affermato che  il principio della suddivisione in lotti di un appalto, previsto dall’art. 51, d.lgs. n. 50/2016, può essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata ed è espressione di scelta discrezionale, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti. Tale decisione si pone sulla scia della sentenza della stessa V Sezione dell’11.1.2018, n. 123, e della sentenza della III Sezione n. 1138 del 22.2.2018.

Offerte anomale – Congruità dell’offerta, tabelle ministeriali, indici medi

La IV Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 933 del 6 aprile, ha ribadito che, nelle gare di appalto, la valutazione compiuta in materia di congruità del prezzo offerto dalla stazione appaltante costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale ad essa riservato che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta. Più in particolare, il T.A.R. ha specificato che, ai fini della verifica del carattere o meno anomalo delle offerte nelle gare, le tabelle ministeriali redatte ai sensi dell’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016, esprimono soltanto indici medi e costituiscono, perciò, un termine di confronto non decisivo; pertanto, per essere considerate anormalmente basse, le offerte dovranno discostarsi in modo significativo dai valori previsti dalle tabelle.