Ricorso incidentale – Ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 6 dell’11 maggio, ha rimesso ancora una volta alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea una questione riguardante l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale, avendo riguardo stavolta allo specifico caso in cui vi siano in gara più di due concorrenti non evocati in giudizio e le cui offerte non siano censurate, rimasto sostanzialmente controverso anche a seguito della sentenza “Puligienica” (C-689/13 del 5 aprile 2016).

Più in particolare, si richiede alla Corte di Giustizia di chiarire se l’art. 1, paragrafi 1, comma 3, e 3, della direttiva 89/665/CEE, nel caso sopra descritto, consenta al Giudice, pur in presenza di un ricorso incidentale escludente ritenuto fondato, di valutare la concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale.

Soccorso istruttorio – Riduzione del termine per inviare documentazione integrativa, illegittimità

L’VIII Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 3067 dell’8 maggio, ha ritenuto illegittimo l’operato di una commissione di gara che, in sede di soccorso istruttorio, aveva concesso un termine di cinque giorni per produrre documentazione integrativa, in luogo del termine di dieci giorni di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016. Un tale operato, infatti, contrasta con il principio di massima partecipazione, da considerarsi ormai prevalente rispetto al principio di par condicio tra i concorrenti. Deve notarsi, a tal proposito, che la formulazione dell’art. 83, comma 9, cit., si riferisce a un termine «non superiore a dieci giorni», quindi evidentemente con questa pronuncia il T.A.R. ha inteso valorizzare il principio di massima partecipazione più del dato letterale.

Avvalimento – Determinabilità dell’oggetto, soccorso istruttorio, avvalimento di garanzia

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2753 dell’8 maggio, ha affermato che non possa configurarsi nullità del contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367.

La Sezione ha, poi, ribadito che non possono essere in ogni caso sanate, mediante soccorso istruttorio, carenze dell’oggetto del contratto di avvalimento ovvero della documentazione attestante il possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2855 del 14 maggio, ha ribadito principi in materia di avvalimento di garanzia chiarendo che, in tale ipotesi, non occorre che la dichiarazione si riferisca a specifici beni patrimoniali o indici materiali, essendo sufficiente che emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della società ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale.