La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanze n. 138 del 7 gennaio, n. 293 e n. 296 del 14 gennaio, tutte di identico contenuto, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea due questioni pregiudiziali riguardanti l’affidamento in house.

Il primo quesito riguarda il sostanziale sfavore con cui il legislatore del Codice ha trattato l’affidamento diretto in house rispetto al ricorso al mercato.

Più in particolare, si richiede alla Corte di Giustizia di chiarire se l’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, sia compatibile con il diritto dell’Unione Europea, nella parte in cui colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto, richiedendo una «valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche».

Il Consiglio di Stato fa riferimento, in particolare, al principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, di cui all’art. 2, direttiva 2014/23/UE, nonché al principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche. L’introduzione di un onere motivazionale, poi, andrebbe oltre quanto richiesto dalle direttive, che non consentirebbero di introdurre oneri ulteriori per il ricorso all’in house, rispetto a quelli espressamente richiesti dall’art. 12, par. 3, direttiva 2014/24/UE, recepiti dall’art. 5, d.lgs. n. 50/2016. Si tratterebbe, dunque, di un caso di gold plating.

Il Consiglio di Stato ha, poi, rimesso alla Corte di Giustizia anche un secondo quesito in tema di affidamento in house, chiedendo di chiarire la compatibilità con il diritto eurounitario di una norma del Testo Unico delle Società Pubbliche, vale a dire l’art. 4, comma 1, d.lgs. n. 175/2016, nella parte in cui impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipato.

Sul punto, il Consiglio di Stato non ravvisa particolari ragioni giustificatrici di questa limitazione. Infatti, se il diritto eurounitario, al più volte richiamato art. 12, par. 3, ammette l’in house a controllo analogo congiunto anche quando il capitale sia aperto alla partecipazione di capitali privati (purché non comporti loro controllo o potere di veto), «non emergono ragioni per escludere che l’in house a controllo analogo congiunto possa sussistere anche nel caso di partecipazione di capitale di amministrazioni pubbliche».