Il d.l. “sblocca cantieri” – In Gazzetta Ufficiale la legge di conversione

Il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” (cd. “Decreto sblocca cantieri”), recentemente convertito, con modificazioni, in legge 14 giugno 2019, n. 55 (in Gazzetta Ufficiale n. 140 del 17 giugno 2019), ha introdotto, come è noto, numerose modifiche al Codice dei contratti pubblici, sulla spinta non solo di operatori economici e stazioni appaltanti ma anche della Commissione europea, che, con lettera di messa in mora n. 2018/2273 del 24 gennaio 2019, aveva avviato una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia richiedendo alcuni specifici interventi.
Va ricordato che parallelamente è in corso l’iterche porterà all’emanazione di un nuovo decreto legislativo in materia di appalti, essendo il disegno di legge delega AS n. 1162, di iniziativa governativa, allo stato all’esame del Parlamento: più in particolare, tale disegno di legge delega è stato presentato il 22 marzo 2019 e annunciato nella seduta del Senato della Repubblica n. 102 del 26 marzo 2019, con assegnazione, poi, alla VIII Commissione permanente (lavori pubblici, comunicazioni) in sede referente il 15 aprile 2019.
In considerazione dell’entità della riforma e della necessità di dover attendere la conversione in legge per un’analisi effettiva della nuova disciplina è parso opportuno dedicare un intero numero della newsletteralle principali novità recate dal decreto legge “sblocca cantieri” e poi confermate dalla legge di conversione.

Il d.l. “sblocca cantieri” – Abrogato il rito superaccelerato

L’art. 1, comma 4, lett. a), del d.l. “sblocca cantieri”, ha abrogato i commi 2-bise 6-bisdell’art. 120, c.p.a., su cui pendeva anche una questione di legittimità costituzionale, relativi al discusso rito “superaccelerato”, che prevedeva che l’impugnativa degli atti di ammissione ed esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto dovesse essere effettuata, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla pubblicazione del relativo atto sul profilo della stazione appaltante.
Il T.A.R. Calabria, con sentenza n. 324 del 13 maggio, ha chiarito, relativamente ai profili di diritto intertemporale, che l’art. 1, comma 4, d.l. 18 aprile 2019, n. 32, nell’individuare l’ambito della operatività dell’abrogazione del rito appalti superaccelerato dettato dal comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., fa riferimento ai processi «iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto», con tali dovendosi intendere, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019.
L’abrogazione è stata confermata in sede di conversione in legge.


Il d.l. “sblocca cantieri” – Il tentativo di ritorno a un regolamento “unico” di esecuzione

Tra i principali obiettivi del decreto “sblocca cantieri” vi è quello di un primo tentativo di riordino del quadro degli atti attuativi al Codice dei contratti pubblici, già previsto tra i principi e i criteri direttivi del disegno di legge delega in materia di appalti all’esame del Parlamento.
Il decreto “sblocca cantieri”, infatti, riunisce in un unico regolamento una serie di atti di regolazione, pur non ricomprendendo ancora tutti gli atti di esecuzione del Codice dei contratti pubblici alla stregua del previgente regolamento unico di cui al d.P.R. n. 207/2010. Fino alla data di entrata in vigore del suddetto regolamento resteranno comunque in vigore le linee guidaANAC e/o i decreti ministeriali già adottati in attuazione delle previgenti disposizioni del Codice.
Saranno riuniti in un unico d.P.R., in particolare, gli atti di attuazione riguardanti:
–  nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento (materia attualmente disciplinata dalle linee guida n. 3dell’ANAC, in attuazione dell’art. 31, comma 5, del Codice);
– progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto (la cui disciplina era di fatto ancora contenuta nel vecchio d.P.R. n. 207/2010, nelle more dell’adozione del previsto decreto ministeriale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti);
– sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali (la cui disciplina era altresì demandata a un decreto ministeriale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, applicandosi nelle more il d.P.R. n. 207/2010);
– procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie (attualmente disciplinate dalle linee guida n. 4 dell’ANAC, in attuazione dell’art. 36, comma 7, del Codice);
– direzione dei lavori e dell’esecuzione (attualmente disciplinata dal decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti 7 marzo 2018, n. 49, che ha approvato le linee guide ANAC in materia, secondo quanto previsto dall’art. 111, commi 1 e 2, del Codice);
esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali (la cui disciplina è attualmente demandata a svariati atti attuativi);
–  collaudo e verifica di conformità (la cui disciplina è in parte contenuta nello stesso d.m. 7 marzo 2018, n. 49);
– affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici (disciplina attualmente dettata dalle linee guida n. 1 dell’ANAC, in attuazione dell’art. 24, comma 2, del Codice);
– lavori riguardanti i beni culturali (disciplina attualmente contenuta nel decreto del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo 22 agosto 2017, n. 154, in attuazione degli articoli 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2, del Codice).
Al di fuori di queste materie, i restanti atti attuativi, inclusa la maggioranza delle linee guida ANAC (ben 12 su 14), resteranno in vigore anche dopo la pubblicazione del regolamento.  Naturalmente, come già detto, in attesa dell’entrata in vigore del regolamento, resteranno in vigore anche tutti gli altri atti attuativi.

Il d.l. “sblocca cantieri” – Estensione dell’anticipazione del prezzo anche ai servizi e alle forniture

L’art. 1, comma 1, lett. e), del decreto, così come convertito in legge, intervenendo sull’art. 35, comma 18, d.lgs. n. 50/2016, riguardante l’anticipazione del prezzo dell’appalto, ha sostituito le parole “dei lavori”, ovunque ricorressero, con la locuzione “della prestazione”, realizzando così l’estensione dell’ambito applicativo della disposizione.
In questo modo, dunque, il decreto ha esteso la previsione relativa all’anticipazione del prezzo, contenuta al citato comma 18, e finora riferita ai soli lavori, anche ai servizi e alle forniture.
Ciò vuol dire che anche agli appaltatori di servizi e forniture dovrà essere corrisposta un’anticipazione del prezzo, nella misura del 20%, entro 15 giorni dall’inizio “della prestazione”, così come avveniva già per gli appaltatori di lavori pubblici.
La previsione appare particolarmente significativa soprattutto per quei servizi pluriennali per la cui esecuzione sia richiesto un ingente investimento iniziale, destinato ad essere ripagato soltanto in fase di esecuzione già avanzata.
L’anticipo del prezzo nella misura del 20% fornisce, quindi, un rilevante impulso all’iniziativa imprenditoriale, mirando ad evitare che le imprese aggiudicatarie di appalti pubblici anche nel campo dei servizi e delle forniture possano ritrovarsi in condizioni di sofferenza economica nelle fasi iniziali dell’esecuzione di un appalto.

Il d.l. “sblocca cantieri” – Le modifiche alla disciplina del subappalto

L’art. 1, comma 1, lett. v), del decreto, ha introdotto numerose modifiche alla disciplina del subappalto, probabilmente nel tentativo di venire incontro alle indicazioni della Commissione UE in sede di lettera di messa in mora (n. 2018/2273) e di porre, dunque, rimedio al sostanziale sfavore per l’istituto nell’originario testo del Codice dei contratti pubblici.
La modifica più evidente riguarda la quota subappaltabile che passa dal 30% al 40% (nel testo originario del decreto, invero, il limite era stato elevato al 50% ma poi nuovamente ridotto in sede di conversione).
Il d.l., inoltre, a seguito della conversione, ha sospeso (non più abrogato), nelle more di una complessiva revisione del Codice e fino al 31 dicembre 2020, il discusso obbligo di comunicare la terna di subappaltatori, già in sede di presentazione delle offerte, sia per quanto riguarda gli appalti di lavori, servizi e forniture sia per quanto riguarda i contratti di concessione. Si scongiura in questo modo il rischio di esclusione di quei concorrenti che avessero indicato, nella terna dei subappaltatori, dei soggetti in capo ai quali venisse poi riscontrata una carenza nei requisiti generali. Connessa a quella modifica, infatti, è quella relativa alla sospensione della causa di esclusione relativa alla sussistenza di motivi exart. 80 in capo a un subappaltatore
Non è stata invece confermata, in sede di conversione in legge, la modifica volta a consentire all’aggiudicatario di utilizzare quale subappaltatore un soggetto che aveva partecipato alla stessa gara di appalto. È altresì scomparsa, nel testo definitivo, l’estensione delle ipotesi nelle quali sarebbe stato consentito il pagamento diretto dei subappaltatori, prevista nel decreto legge originariamente adottato dal Governo.

Il d.l. “sblocca cantieri” – Le modifiche alla disciplina sulle cause di esclusione

L’art. 1, comma 1, lett. n), del decreto, ha introdotto diverse modifiche al testo dell’art. 80 del Codice sulle cause di esclusione.
Si è già detto della sospensione della causa di esclusione relativa alla sussistenza di motivi exart. 80 in capo a un subappaltatore: non potrà, dunque, essere più escluso il concorrente il cui subappaltatore incorra in una causa di esclusione. Non è questa però l’unica modifica all’art. 80 del Codice.
Sempre con riguardo al subappalto, è stata aggiunta la causa di esclusione di cui alla nuova lettera c-quater) del comma 5, per il caso in cui «l’operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato».
Tra le altre novità si segnalano, ai sensi del comma 3, l’estensione dell’obbligo dichiarativo a carico del socio di maggioranza anche in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro nonché la precisazione secondo cui «l’esclusione non va disposta […] nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale».
È stata riscritta la norma del comma 10 prevedendo che, nei casi in cui la sentenza penale di condanna definitiva non preveda la pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione, la durata della esclusione dalla procedura d’appalto o concessione debba essere perpetua, nei casi in cui alla condanna consegua di diritto la pena accessoria perpetua; pari a sette anni nei casi previsti dall’articolo 317-bis, primo comma, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione; pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione.
È stato, infine, aggiunto un comma 10-bisai sensi del quale, nel tempo necessario alla definizione del giudizio su di una causa di esclusione (ad esempio sulla risoluzione di un contratto di appalto), l’Amministrazione non solo può ma «deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso».
Non è stata, invece, confermata, in sede di conversione in legge, la modifica al quarto comma dell’art. 80, presente nel testo originario del decreto, che avrebbe consentito alla stazione appaltante di escludere il concorrente che non avesse ottemperato al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali non dovendo attendere la chiusura del giudizio eventualmente pendente sul debito tributato, essendo al contrario sufficienti la conoscenza e la possibilità di dimostrare adeguatamente tale violazione. Continueranno, pertanto, a rivestire rilevanza ai fini escludenti i soli debiti tributari definitivamente accertati.

Il d.l. “sblocca cantieri” – Le modifiche alla disciplina dei criteri di aggiudicazione e delle offerte anomale

L’art. 1, comma 1, lett. f), del decreto aveva aggiunto un nuovo comma 9-bisall’art. 36del Codice. A seguito della conversione in legge tale nuovo comma prevede che, per gli appalti sotto soglia comunitaria, «fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa». La formulazione definitiva del testo ha ridotto la portata della modifica originariamente recata dal decreto, secondo cui il criterio di aggiudicazione prioritario doveva essere quello del prezzo più basso, potendosi ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto previa adeguata motivazione.
Quali corollari di questa importante modifica, che si pone in direzione diametralmente opposta a quella intrapresa dal legislatore del 2016, sono intervenute alcune modifiche anche sul testo dell’art. 95 ad opera dell’art. 1, comma 1, lett. s), del decreto.
In particolare, sono stati aggiunti, tra i contratti che devono essere obbligatoriamente aggiudicati in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche i contratti di servizi e forniture, di importo pari o superiore a 40.000 euro, che siano caratterizzati da notevole contenuto tecnologico.
A seguito della conversione in legge del decreto, invece, è stata eliminata la modifica volta ad eliminare il tetto massimo del 30% attribuibile al punteggio economico quando il criterio scelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ancora connesse alle modifiche sulla disciplina dei criteri di aggiudicazione sono le modifiche sulle modalità di valutazione delle soglie di anomalia, introdotte all’art. 97 del Codice dall’art. 1, comma 1, lett. t), del decreto, per quanto riguarda specialmente gli appalti da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso.
Sempre in relazione alle offerte anomale, nell’ambito degli appalti sotto soglia, è stato introdotto l’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere nel bando l’esclusione automatica di tali offerte, salvo che l’appalto rivesta un interesse transfrontaliero.